Informer et consentir

Le libre arbitre est-il soluble dans la vaccination contre la Covid?

La campagne de vaccination contre la COVID 19 a démarré en France depuis le 27 décembre 2020. La courbe des vaccinations montre une très faible progression jusqu’au 5 janvier 2021, puis un “décollage” à partir du 6 janvier jusqu’à mi janvier. Au 21 janvier, 823 567 personnes étaient vaccinées¹. A cette date, 1,23% des français ont reçu au moins une dose de vaccin, Par ailleurs, le sondage réalisé par Elabe pour BFMTV² indique que, bien que la part de Français refusant de se faire vacciner reste importante (près d’un français sur deux), elle est en baisse pour la première fois après avoir augmenté de manière constante de la mi-septembre à début décembre (37% à 52%). L’augmentation de l’inquiétude vis à vis de la propagation du virus augmentant³, associée à la propagation des variants, semblent provoquer un effet d’entraînement sur la vaccination, à tel point que l’on assiste, ici ou là, dans ces premiers jours de vaccination, à de l’agacement ou de la colère lorsque le nombre de doses de vaccin disponible est insuffisant.

L’évolution du droit sur l’information et le consentement: du malade au patient

L’arrivée du vaccin a mis de nouveau au devant de la scène la question du consentement du patient aux soins: la vaccination anti-Covid, non obligatoire, “doit respecter les principes habituels de toute prise en charge, en matière de soins et de prévention, dans la délivrance de l’information et le recueil du consentement de la personne”⁴. C’est la loi 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, dite “Loi Kouchner”, qui a traduit, dans son titre II, la volonté du législateur de placer le malade au cœur du système de soins. L’article L.1111-4 alinéa 1 du code de la santé publique précise: “Toute personne prend, avec le professionnel de santé et compte tenu des informations et des préconisations qu‘il lui fournit, les décisions concernant sa santé“. Le comité consultatif d’éthique insiste de son côté sur la nécessaire vigilance dans le processus de recueil du consentement à la vaccination des personnes vulnérables, en particulier dans les situations d’urgence qui pourraient conduire à négliger le temps imparti à la délivrance de l’information et à son appropriation par la personne⁵. Pour autant, cette préoccupation autour de l’information et du consentement du patient, que personne ne songerait à remettre en cause aujourd’hui, n’a pas toujours été la première préoccupation. Hippocrate lui-même ne s’en souciait pas beaucoup, mais uniquement pour le bien-être du malade:

“On fera toute chose avec calme, avec adresse, cachant au malade, pendant qu’on agit, la plupart des choses ; lui donnant avec gaieté et sérénité les encouragements qui conviennent ; écartant ce qui est de lui ; tantôt le réprimandant avec vigueur et sévérité, tantôt le consolant avec attention et bonne volonté ; ne lui laissant rien apercevoir de ce qui arrivera ni de ce qui menace ; car plus d’un malade a été mis à toute extrémité par cette cause, c’est-à-dire par un pronostic où on lui annonçait ce qui devait arriver ou ce qui menaçait”

Hippocrate, Livre IX, De la bienséance, 16. Œuvres complètes, traduction Emile Littré, Paris 1839.

Le droit à l’information du malade trouve curieusement l’une de ses sources dans les obligations d’information faites aux médecins au XVIII^ème siècle pour des motifs d’ordre religieux. La déclaration royale du 8 mars 1712 précise “Voulons et nous plaît que tous les médecins de notre royaume soient tenus, le second jour qu’ils visiteront les malades attaqués de fièvre, ou autre maladie qui, par sa nature, peut avoir trait à la mort, de les avertir de se confesser”⁶. Cette déclaration reprend et actualise des prescriptions conciliaires plus anciennes, dans un contexte de lutte contre le protestantisme. L’onction des malades, et la confession qui doit la précéder, sont en effet rejetées par la Réforme. Si cette obligation est tombée progressivement en désuétude avec l’apaisement des conflits entre catholicisme et protestantisme, elle constitue néanmoins l’une des premières volonté de légiférer sur les obligations du médecin face à la maladie du patient, et ce au delà de son seul art professionnel. Jean-Pierre REYNAUD⁷ évoque également une situation d’information et de consentement du patient très particulière pendant le premier conflit mondial: il s’agit d’un prisonnier de guerre français dont le consentement a été recueilli par écrit pour une opération de l’appendicite. L’arrêt Mercier du 20 mai 1936⁸, opposant un médecin à une patiente soignée aux rayons X pour une affection nasale, retient principalement la nature contractuelle de la relation du médecin avec son patient. Mais on y décèle aussi des éléments sur “l‘obligation, à la charge du médecin, de fournir au patient une information sur son état et sur les soins envisagés, de manière à recueillir son consentement”⁹. Il faut attendre l’arrêt Teyssier rendu le 28 janvier 1942 par la chambre des requêtes de la Cour de cassation pour évoquer clairement le respect de la personne humaine, en l’occurrence le malade, imposé au médecin. Obligation lui est faite, avant de réaliser une opération, d’obtenir son consentement éclairé par l’information. En violant cette obligation, il commet une atteinte grave aux droits du malade et manque à ses devoirs médicaux¹⁰ Dans un autre registre, dont l’origine est bien plus tragique, celui des expérimentations médicales pratiquées pendant la seconde guerre mondiale par le régime nazi, le Code Nuremberg issu du jugement du Tribunal Militaire Américain de Nuremberg, rendu les 19 et 20 août 1947 à l’encontre de prévenus, essentiellement médecins, fixe également les principes du consentement du patient en matière d’expérimentation à des fins médicales. Cette déclaration est à la base de la bioéthique:

“Le consentement volontaire du sujet humain est absolument essentiel. Cela veut dire que la personne intéressée doit jouir de la capacité légale totale pour consentir, qu’elle doit être laissée libre de décider sans intervention de quelque élément de force, de fraude, de contrainte, de supercherie, de duperie ou d’autres formes de contrainte ou de coercition. Il faut aussi qu’elle soit suffisamment renseignée et connaisse toute la portée de l’expérience pratiquée sur elle afin d’être capable de mesurer l’effet de sa décision.”

Tribunal Militaire Américain de Nuremberg, extrait du jugement rendu les 19 et 20 août 1947. article 1.

A partir de 1947, le Code de déontologie des médecins, nouvellement créé, inscrit le “devoir d’humanit锹¹ dans les principes fondamentaux que la profession doit respecter. Le décret n° 47-1169 du 27 juin 1947¹², contient dans son Titre II ” Devoirs des médecins envers les malades”, un certain nombre de dispositions qu’il convient de relever: au titre de l’article 23, le médecin doit avoir toujours “le souci primordial de conserver la vie humaine, d’agir toujours avec correction et aménité “et à “se montrer compatissant envers lui“. La première référence juridique au consentement du malade est fournie dans l’article 28, mais pour des motifs essentiellement économiques: ” Le médecin (…) ne doit en conscience prescrire à un malade un traitement très onéreux qu’en éclairant le malade et sa famille sur les sacrifices qu’il comprend et les avantages qu’il peut en espérer“. Première allusion à la notion de bénéfices – risques, non pas au regard de la santé du patient et des risques qu’il encourt éventuellement avec le traitement, mais du point de vue de l’intérêt de la dépense au regard de la situation financière du malade et de sa famille. L’article 30 ne balance pas vers le consentement: il indique que, une fois le diagnostic réalisé, et “s’il comprend une décision sérieuse, surtout si la vie du malade est en danger“, le médecin “doit s’efforcer de l’imposer“. L’article 31 renoue avec les conseils d’Hippocrate: “Un pronostic grave peut légitimement être dissimulé au malade (…)Un pronostic fatal ne doit lui être révélé qu’avec la plus grande circonspection“. On devine ici la nécessité, pour le malade, de pouvoir se mettre en règle avec sa conscience avant la mort. La déclaration royale de 1712 n’est pas si loin. La version au 30 juin 1979 poursuit la prise en considération du malade: le médecin doit respecter la dignité du malade (art. 35), il doit s’assurer de sa compréhension des prescriptions (art. 37). Comme dans le code de 1947, l’article 42 continue à permettre au médecin, pour des raisons légitimes, de laisser le malade dans l’ignorance d’un pronostic grave, le pronostic fatal ne devant quant à lui être révélé qu’avec la plus grande circonspection. Mais c’est surtout à partir du décret n° 95-1000 du 6 septembre 1995¹³ que le droit des patients, nouvelle appellation du titre II, se renforce. Le mot patient (du latin patiens, patior, “souffrir, supporter, endurer”) est introduit pour la première fois dans le code de santé publique, à la place du mot malade (du latin male habitus, “être en mauvais état”). Plus que l’état, vision statique, presque inanimée, peut-être déjà sans espoir, de la situation du malade, la souffrance du patient renvoie à l’humanité d’une personne en proie au tourment de sa maladie et à toutes les issues possibles. L’article 1 (devoirs généraux des médecins) insiste sur une double approche de la notion de respect: respect de la vie humaine, en général, de la personne et de sa dignité en particulier, respect et dignité qu’il convient de préserver à toutes les étapes du traitement jusqu’à la mort (art. 38). Les articles 35 et 36 précisent les conditions d’information du patient et la nécessité du consentement: “Le médecin doit à la personne qu’il examine, qu’il soigne ou qu’il conseille, une information loyale, claire et appropriée sur son état, les investigations et les soins qu’il lui propose” (art. 35). Le consentement de la personne examinée ou soignée doit être recherché dans tous les cas , ainsi que le respect de son refus, après l’avoir informé des conséquences de celui-ci (art.36). Une importante jurisprudence s’est développée, qui a été finalement reprise et organisée dans la loi 2002-303 du 4 mars 2002 (dite « loi Kouchner »). Cette loi, “pensée et construite pendant presque vingt ans grâce à tous ceux qui ont lutté contre le sida”¹⁴ consacre de façon définitive l’établissement du droit à l’information des patients et par conséquent les devoirs des médecins en la matière.¹⁵. Le patient doit pouvoir disposer de toutes les données lui permettant, par la pleine compréhension de sa situation personnelle, de consentir de manière libre et éclairée aux actes médicaux et aux traitements. De ce fait, le devoir d’information devient une obligation légale absolue, de même que la nécessité du consentement éclairé, et la nature précaire de ce consentement: “Aucun acte médical ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne et ce consentement peut être retiré à tout moment.” Il sort du registre de l’obligation contractuelle entre les parties pour s’imposer par la loi. Pour autant, les litiges ne se sont pas taris avec la loi Kouchner.

Avec le consentement, la question du libre arbitre

D’Hippocrate à Kouchner, du malade au patient, de l’absence d’information par le médecin à l’obligation légale d’information et à la nécessité impérieuse de recueillir le consentement du patient, c’est bien la double notion de respect de la dignité humaine dans son universalité et de respect de la personne dans son individualité, qui préside aujourd’hui aux relations entre le médecin et le patient. La vaccination, hors la vaccination obligatoire des enfants¹⁶, est soumise à la règle du consentement du patient¹⁷. C’est donc aussi le cas pour la vaccination contre la Covid 19. Dans ce cadre, la vaccination ne peut, en l’état, qu’être recommandée, d’où les “assauts de pédagogie” auxquels nous assistons de la part du gouvernement et du conseil scientifique depuis que la question du vaccin est posée. Les médias suivent la tendance autant qu’ils la construisent: les interviews mettant en scène des “antivacc” ont fait la place, depuis l’arrivée des premières doses, aux reportages mettant en scène des “provacc” se faisant vacciner sous les lumières de la rampe. Débat sans doute assez dérisoire, apanage des pays riches, qui ne représentent que 14% de la population mondiale et ont réservé plus de la moitié des vaccins les plus prometteurs¹⁸. Dans les pays pauvres, 9 personnes sur 10 n’auront pas accès au vaccin contre la COVID-19 cette année. Selon cette ONG, presque 70 pays n’auraient pas accès au vaccin avant 2023 ou 2024. Le consentement serait-il réservé aux seuls pays riches?

Consentir vient du latin consentire, être d’accord avec. Consentir, c’est autoriser, permettre que quelque chose se fasse, donner son assentiment, mais aussi concourir à l’acte, être “partie prenante”. Le consentement nécessite donc deux éléments préalables: tout d’abord l’information, permettant la connaissance, mais aussi la capacité de compréhension et d’analyse, qui permet la participation réelle du sujet à la formation de l’accord. Le consentement met en jeu la relation avec l’autre, ou les autres, mais il part d’une délibération intérieure, d’un premier consentement avec soi-même, qui permet ensuite de rencontrer l’autre. Par exemple, dans le mariage, comme dans le divorce, on parle de consentement mutuel¹⁹. Nous voyons très vite émerger la question de la libre volonté et du libre arbitre dans l’acte de consentement. Philippe MERLIER aborde ainsi tout le questionnent autour du consentement, lorsqu’il s’agit de personnes qui n’ont pas le plein usage de toutes les facultés mentales, psychiques ou physiques.

“Comment s’assurer que (le) consentement n’est pas un faux choix ? La personne choisit-elle librement d’accepter ou bien le consentement n’est-il qu’un protocole qui donne une bonne conscience au professionnel dans une hypocrisie partagée ? Quelle est la frontière entre consentement et acquiescement ? Entre conformité de sentiment et conformité de volonté ? Suffit-il de donner son accord en connaissance de cause – c’est ce qu’on appelle le consentement éclairé – pour pouvoir choisir de façon libre et autonome ?

Philippe MERLIER « Le consentement”, in Philosophie et éthique en travail social. Manuel, sous la direction de Merlier Philippe. Presses de l’EHESP, 2013, p. 55

La question n’est évidemment pas simple, et la saisine du Comité Consultatif National d’Ethique par le Ministère de la santé sur la vaccination contre la Covid 19 en est l’illustration. Celui-ci avait été saisi le 19 novembre 2020 afin de “contribuer à la définition d’un cadre éthique sur la politique de vaccination, en particulier sur l’obligation de la vaccination contre la Covid 19”²⁰. Rappelant que la vaccination n’est pas obligatoire en France, sauf pour les nourrissons et quelques cas très précis liés à des professions particulières ou des déplacements dans certains territoires, le Comité répond sur plusieurs points²¹: “les obligations vaccinales, qui doivent être validées en tout état de cause par le législateur, ne peuvent être décidées que dans des cas très précis“. Plusieurs critères, a priori limitatifs et cumulés sont indiqués: “la gravité de l’infection, les bénéfices pour la population concernée et les risques vaccinaux“. Le Comité, rappelant le principe de liberté individuelle, indique que “dans le cadre de la Covid 19 (l’obligation vaccinale) ne peut se concevoir que comme un dernier recours, face à une situation de très grave danger créé par une pandémie non contrôlée, avec une offre de vaccins à l’efficacité et à l’innocuité parfaitement connues et éprouvées avec le recul nécessaire“. Il conclue en indiquant que “la question devra donner lieu, au vu des circonstances du moment, à une concertation“. Le Comité Consultatif revient également sur la question de l’information, préalable à la formation du choix éclairé et libre de la personne²², permettant à chacun de “construire de façon intime son propre choix vaccinal“, fondé sur “une information vérifiée, objective et compréhensible“. Il insiste également sur l’effet contreproductif et déstabilisateur des “controverses médiatiques” sur la question du vaccin.

Reprenant les propos de Philippe MERCIER²³, citant Geneviève FRAISSE²⁴, nous prenons conscience de la difficulté, l’impossibilité peut-être de concevoir ensemble le consentement, acte individuel construit dans l’intimité de son “moi”, et l’injonction collective à la vaccination, même si celle-ci s’entoure de toutes les précautions pédagogiques et de toute la transparence nécessaire: “rien n’est plus dangereux que de voir les politiques publiques, sanitaires et sociales, récupérer (le consentement) à des fins de domination du citoyen en général”²⁵. De là à parler de dictature du consentement…? Depuis octobre 2020, l’état d’urgence sanitaire, mis en place par décret et prorogé depuis par la loi, a donné aux pouvoirs publics la possibilité de s’inscrire dans un mode de gestion par exception conduisant à la restriction des libertés individuelles et collectives. Nous y “consentons”, bon gré, mal gré, collectivement, dans la mesure où les dispositions retenues sont de nature à éloigner le risque de pandémie non maîtrisée, à éviter ou diminuer les souffrances de ceux qui pourraient être atteints, le deuil des proches. Nous opposons alors la responsabilité collective à la liberté individuelle, à l’exercice de notre libre arbitre. Nous mettons en balance le consentement privé du contrat individuel avec le consentement public du contrat social: “Ce balancier, entre le respect du consentement singulier et l’appréciation du consentement collectif, n’est pas surprenant ; l’un augmente lorsque l’autre diminue”²⁶.

Les philosophes nous apprennent que les débats entre libre arbitre et responsabilité sont à la fois inépuisables et indépassables²⁷. Liberté individuelle de consentir ou non au vaccin, mais aussi responsabilité personnelle de se faire vacciner pour atteindre au plus vite le seuil d’immunité collective. Responsabilité collective qui va à l’encontre de mon indispensable libre-arbitre personnel, mais consentement public (à la vaccination) qui préserve ma liberté future et celle des autres au sein du contrat social. Voilà les termes d’une équation insoluble, si ce n’est peut-être dans l’idée, sans doute démodée mais tellement salutaire, de solidarité humaine. Double solidarité, celle des pays riches ayant accès dès maintenant aux vaccins, avec le reste de la population mondiale²⁸ (pour les pays n’ayant pas accès au vaccin, la question du consentement doit sembler très luxueuse) celle de la population de ces mêmes pays riches ayant heureusement accès au vaccin pour favoriser l’atteinte du seuil d’immunité collective en faisant le choix du consentement plutôt que de celui du refus.

La libre volonté est-elle soluble dans la pandémie?

1. Nombre cumulé de personnes ayant reçu au moins une dose de vaccin contre la Covid19 en France au 21 janvier 2021. Source covidtracker.fr, consulté le 22 janvier 2021 [↩]
2. Etude Elabe réalisée pour BFM TV, sondage réalisé par interrogation par internet les 15 et 16 décembre 2020, auprès d’un échantillon de 1005 personnes représentatif de la population française âgée de 18 ans et plus [↩]
3. selon Elabe, au 13 janvier 2021, 78 % des français se disent inquiets [↩]
4. Site du Conseil National de l’ordre des Médecins, “vaccination anti-Covid et consentement”, post publié le 23 décembre 2020, consulté le 18 janvier 2021 [↩]
5. Comité Consultatif National d’Ethique, “Enjeux éthiques d’une politique vaccinale contre le SARS-COV-2, réponse du CCNE à la saisine du ministre des solidarités et de la santé, 18 décembre 2020, en ligne sur ccne-ethique.fr, consulté le 18 janvier 2021 [↩]
6. Citée par Céline PAUTIER, Des prescriptions religieuses au pronostic médical : les usages successifs de la déclaration royale du 8 mars 1712, in Droit et religion en Europe, Etudes en l’honneur de Francis Messmer, Presses Universitaires de Strasbourg, 2014, publié en ligne en 2019, p. 143 [↩]
7. Docteur Jean-Pierre REYNAUD, Histoire et évolution du droit des patients à l’information et du devoir des médecins en la matière, Académie des Sciences et Lettres de Montpellier, séance du 23 avril 2018, Bull. Acad. Sc. Lett. Montp., vol. 49 (2018) en ligne sur ac-sciences-lettres-montpellier.fr, consulté le 18 janvier 2021 [↩]
8. Cour de cassation, Civ., 20 mai 1936, Mercier [↩]
9. Jean-Pierre REYNAUD, art. cit. [↩]
10. Bernard HOERNI, Jean-Pierre BOUSCHARAIN, Arrêt Teyssier de la Cour de Cassation, 28 janvier 1942, quelques remarques sur une décision oubliée, Histoire des sciences médicales, tome XXXU n° 3, 2001, p. 301 [↩]
11. Jean-Pierre REYNAUD, art.cit. [↩]
12. JO du 28 juin 1947, p. 5993 et s. [↩]
13. Décret n° 95-1000 du 6 septembre 1995 portant code de déontologie médicale, JO du 8 septembre 1995 [↩]
14. Hélène CARDIN « La loi du 4 mars 2002 dite “loi Kouchner” », Les Tribunes de la santé, vol. 42, no. 1, 2014, pp. 27 [↩]
15. Jean-Paul REYNAUD, art. cit. [↩]
16. le Code de Santé Publique précise dans son article L 311-2, les 11 vaccins obligatoires en France pour les enfants nés après le 1er janvier 2018. Ceux nés avant cette date sont concernés par 3 vaccins obligatoires [↩]
17. En Europe, 16 pays n’ont aucune obligation de vaccination pour les nourrissons [↩]
18. Communiqué de presse d’OXFAM international, publié le 9 décembre 2020, en ligne sur oxfam.org, consulté le 21 janvier 2021 [↩]
19. C’est l’échange de consentement des futurs époux dans la liturgie catholique, mais aussi dans le Code Civil, art. 146: “Il n’y a pas de mariage lorsqu’il n’y a point de consentement“ [↩]
20. Lettre de saisine du Ministre des solidarités et de la santé en date du 19 novembre 2020 [↩]
21. CCNE, avis du 18 décembre 2020, pp 9-10 [↩]
22. Ibid. p. 13 [↩]
23. chap. cité p. 58 [↩]
24. Geneviève Fraisse, Du consentement, Le Seuil, coll. « Non conforme », 2007 [↩]
25. Ibid [↩]
26. Geneviève FRAISSE, cité par Philippe MERCIER, ibid. p. 59 [↩]
27. André SENIK, Déterminisme et liberté, l’interminable débat, in La Responsabilité, Séries morales n° 14, Autrement, 1994, p. 36. Voir aussi les belles pages d’André COMTE-SPONVILLE sur le libre arbitre dans Par delà le bien et le mal, Traité du désespoir et de la béatitude, Quadrige PUF 2011, pp 420-482, en particulier pp 446-452 [↩]
28. L’OMS appelle les pays riches à une plus grande solidarité vaccinale: ” Je dois être franc. Le monde est au bord d’un échec moral catastrophique, et le prix de cet échec sera payé par les vies et les moyens de subsistance dans les pays les plus pauvres du monde” déclaration du Directeur Général de l’OMS Tedros Adhanom Ghebreyesus le 18 janvier 2021 [↩]

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